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互联网金融为啥动辄就会“进局子”?

时间:2017/6/15 17:28:39 点击:103

这周末要给律师同仁们讲讲,互联网金融刑事案件的辩护和预防,这些天一直在追问自己,从法学院毕业实习开始,跟随前辈律师也经历了很多产业和行业,零售、IT、房地产等。虽说法律风险也不小,但如我所选择的互金行业,动辄老板被“喝茶”的情况,还是很奇葩。
  
  为什么互联网金融,法律风险这么重呢?
  
  原因有三:
  
  一、互联网的公开性(不特定多数人)与金融消费者适当性有冲突
  
  诚然,互联网解禁了知识壁垒,网友们无论身份贵贱,只要有一根网线,就与世界相连。
  
  一间封闭的教室被踢开了门,瞬间外边的人可以挤进来,里面的人可以逃出去,互通渠道出现。
  
  换成法律语言就是,互联网的出现带来了不特定多数人对你发送的消息的关注,人们免费获取信息,趋之若鹜。
  
  而,金融业务是有门槛的。
  
  由于金融从事跨时空的资金融通,需要控制道德风险、法律风险、甚至考虑天灾人祸等变数。
  
  您可能观察到,由天体物理转行做金融的朋友很多,为啥?因为浩如烟海的金融风险变量,与浩瀚星空的变化类似,而且还增加了人性,对于结果的预测,非到变现之时,不敢轻言预测准确。
  
  因此,多数金融业务要求其消费者具有一定的识别风险的能力和抗风险能力,唯有此,才不至于造成赔掉“棺材本”的群体事件,危及个人和家庭生存。
  
  互联网的开放与金融的保守,在消费者的风险偏好上,也许具有天生的矛盾。
  
  但是,我国刑法有一条:非法吸收公众存款罪,在互联网嫁接到民间借贷之时,凸显出巨大的刑法风险。
  
  除却合法吸存的银行业金融机构,影子银行们实际上不能公开吸收存款,一个人缺钱,在互联网上吼一嗓子:我需要一个亿,然后一千个人凑了一个亿借给他,对于喊这一嗓子的人而言,他实际上有了非法吸收公众存款的行为,如果符合犯罪构成要件,则构成犯罪。
  
  二、分业监管的体制与混业经营的现实有冲突
  
  一行三会+地方金融办,将互联网金融的业态“排排坐,分果果”了。
  
  央妈统管,并具体负责第三方支付;
  
  银监会有普惠金融部网贷处,对P2P进行监管;
  
  保监会有互联网保险的各类规范性法律文件,已及时出台;
  
  证监会对互联网证券,慎之又慎;
  
  地方金融办,承接辖区内各种大宗商品交易所、邮币卡中心、互联网小贷,还得兼顾打非办的种种苦力活。
  
  然而,老百姓的需求却非常统一:增值保值。
  
  因此,顺应市场需求,各金融机构、类金融机构开始从事“一站式”金融服务。
  
  如今已经升级为:用IT技术串联各类理财服务,形成超市一样的金融产品大卖场,广大群众当然也欢迎。
  
  但是,由于分业监管造成了对混业企业的管理可能出现缺位,也可能出现越位,没有统一的全国性标准让市场主体可以“有的放矢”。
  
  大家都在隔皮猜瓜,猜测这家监管机构如何定性,那家监管机构是不是也要来管一管。
  
  行政法规和规章频出,“违规圈”在动态变化,随之“刑法圈”也就跟着动态变化。
  
  今天在某一地区还按照刑法第176条处理的,隔天,出台了一个文件,将小额分散的吸收存款合法化了,那么,市场主体的预测就失灵了,只能步步紧跟政策,生怕落后挨打。
  
  三、金融行业“风险厌恶”与互联网行业“冒险精神”的冲突
  
  我们看到互联网金融企业,一般有两个来源:
  
  “互联网”企业,也就是电商、互联网服务商等;
  
  还有就是“传统金融”企业,银行、信托、小贷(刑法上我们认可为金融机构)等。
  
  互联网企业,因为其有广袤的数据,可以从各个维度对个人或企业“画像”,清晰地呈现一个人的资信情况。
  
  因此,在基于某种场景下的消费金融,互联网企业有先天优势。
  
  另外,由于网民的基数大,黏性好,大型网站的流量惊人,在互联网上安插金融产品,做客户营销,效果佳,支付宝之后的余额宝,微信支付的理财通都是典型。
  
  传统金融企业、银行开始尝试直销银行、互联网银行,不设物理网点,进行网络金融服务;
  
  信托公司也尝试嫁接资产交易所、P2P,转卖自己的债权(当然,此举法律定性堪忧);
  
  小贷公司、民间借贷利用互联网技术,大量开展网络借贷服务。
  
  自此,存贷汇等传统金融机构的功能,被互联网技术深刻影响了。
  
  我们也会发现,互联网金融企业里传统金融机构与互联网企业的人,都存在,而他们的风险偏好大相径庭。
  
  产品经理如果是BAT出身,通常考虑如何生产令人尖叫的产品,有时候会忽视风险;而银行出身的产品经理,满脑子都是期限错配和资金池。
  
  请注意,银行是具有合法的资金池和期限错配权限的。
  
  在冒险精神的鼓励下,金融全牌照的长期熏陶下,互联网金融的产品往往是:外皮裹着IT技术,内瓤还是金融老业务。
  
  所以,我们才看到2015年7月18日的“互金宪法”将互联网金融的本质,穿透式还原为金融。
  
  所以,对于实质还是老金融业务的业务,当然需要适用已有的法律、法规规制,其法律保护的秩序和法益没有变。
  
  然而,互联网的冒险精神让一些企业冲昏头脑,一样的业务却追求不一样的监管标准,该持牌不持牌,您也是知道的,没有金融牌照的企业做需持牌的金融业务,涉嫌非法经营罪。
  
  结语
  
  互联网金融行业,法律风险颇高,但细细梳理下来,原因也就无非是上述三个冲突。
  
  各互金企业只需在经营活动中时刻牢记,牢记互金行业天然的冲突业态,以合规为基础,以创新为动力,在保证自身企业符合一切监管要求的前提下,再大踏步的前进。那么“喝茶”这事,恐怕是怎么也不会轮到您的!
  
  互金行业,风险虽有,希望更大!各位加油!

作者:肖飒 来源:网络
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